【裁判要旨】本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：已退場(chǎng)得施工方就其已施工部分得工程款需要整體工程竣工驗(yàn)收完畢之后才能主張么？

1、施工方已完成案涉工程得部分施工，雖未完全完工，但就其已施工部分，有權(quán)向建設(shè)單位主張工程款，建設(shè)單位以案涉工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收為由主張不應(yīng)支付工程款得理由不能成立。

2、發(fā)包方支付工程款后，施工方對(duì)其施工部分仍然需要在保修期內(nèi)承擔(dān)保修責(zé)任，故不能因此抗辯不支付工程款。

中華人民共和國(guó)蕞高人民法院.

民 事 裁 定 書(shū)

（上年）蕞高法民申2100號(hào)

再審申請(qǐng)人（一審被告、二審上訴人）：鄂爾多斯市日月軒房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)集團(tuán)有限責(zé)任公司。

被申請(qǐng)人（一審原告、二審被上訴人）：郝*剛。

一審被告：白二青。

再審申請(qǐng)人鄂爾多斯市日月軒房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)集團(tuán)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱日月軒房地產(chǎn)公司）因與被申請(qǐng)人郝*剛、一審被告白二青建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院（前年）內(nèi)民終118號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹彙１驹阂婪ńM成合議庭進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。

日月軒房地產(chǎn)公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，（一）二審判決認(rèn)定郝*剛已完成涉案工程造價(jià)為2.06億元與事實(shí)不符，缺乏證據(jù)證明。根據(jù)日月軒房地產(chǎn)公司與郝*剛于2015年8月8日簽訂得《調(diào)解協(xié)議書(shū)》第壹、二條約定，涉案總工程含稅造價(jià)2.06億元，但郝*剛僅完成造價(jià)1.82262259億元得工程，剩余工程未完工，郝*剛無(wú)權(quán)主張支付總工程價(jià)款。雙方在簽訂《調(diào)解協(xié)議書(shū)》之前，已經(jīng)共同委托第三方對(duì)郝*剛已完成工程量進(jìn)行造價(jià)鑒定，為1.82262259億元，郝*剛未提出重新鑒定要求，也沒(méi)有正當(dāng)理由和提供相反得證明材料來(lái)否定這個(gè)結(jié)論，因此，該造價(jià)鑒定報(bào)告應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定本案事實(shí)得依據(jù)。《調(diào)解協(xié)議書(shū)》第四、五條約定在結(jié)算核實(shí)原付款得基礎(chǔ)上支付剩余款項(xiàng)，并未要求按照2.06億元結(jié)算剩余款項(xiàng)。（二）二審判決適用法律確有錯(cuò)誤。1.二審法院在涉案工程不具備竣工驗(yàn)收條件得前提下適用《中華人民共和國(guó)合同法》相關(guān)規(guī)定判令日月軒房地產(chǎn)公司支付全部工程款，屬于適用法律錯(cuò)誤。涉案工程11號(hào)、12號(hào)兩棟樓并未完工，5號(hào)、8號(hào)、9號(hào)樓外墻保溫層有裂縫，需要修復(fù)才能竣工驗(yàn)收，不具備支付全部工程款得法定條件。2.二審判決支持郝*剛含有施工利潤(rùn)得工程款請(qǐng)求，違反《中華人民共和國(guó)建筑法》第六十五條第三款規(guī)定，屬于適用法律錯(cuò)誤。郝*剛無(wú)資質(zhì)承攬工程并施工，應(yīng)該沒(méi)收違法所得。綜上，日月軒房地產(chǎn)公司系依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)之規(guī)定申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

本院經(jīng)審查認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)問(wèn)題為日月軒房地產(chǎn)公司應(yīng)向郝海剛支付得工程款數(shù)額如何認(rèn)定。

第壹，2015年8月8日，日月軒房地產(chǎn)公司與郝海剛達(dá)成《調(diào)解協(xié)議書(shū)》，約定“一、于2012年年底已完成工程得工程量來(lái)核定總工程含稅造價(jià)：貳億零陸百萬(wàn)元整（2.06億）。二、凡屬郝海剛完成得工程，已全部計(jì)入總工程款貳億零陸百萬(wàn)元整（2.06億）內(nèi)，在其完成工程范圍內(nèi)得后續(xù)質(zhì)保及維修內(nèi)容，按照法律法規(guī)規(guī)定年限執(zhí)行。……”。根據(jù)《調(diào)解協(xié)議書(shū)》第壹條和第二條約定，2.06億元是根據(jù)2012年年底已完成工程得工程量來(lái)核定得，并且雙方約定“郝海剛完成得工程，已全部計(jì)入總工程款2.06億元內(nèi)”，故二審判決據(jù)此認(rèn)定2.06億元是郝海剛已完工程造價(jià)，符合《調(diào)解協(xié)議書(shū)》得約定，并無(wú)不當(dāng)。

日月軒房地產(chǎn)公司認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)2015年5月造價(jià)機(jī)構(gòu)作出得《工程概（預(yù)）算書(shū)》核定工程造價(jià)為1.82262259億元，但是該《工程概（預(yù)）算書(shū)》作出于《調(diào)解協(xié)議書(shū)》簽訂之前，如果雙方得真實(shí)意思是以該《工程概（預(yù)）算書(shū)》認(rèn)定工程造價(jià)，應(yīng)當(dāng)會(huì)在《調(diào)解協(xié)議書(shū)》中作出意思表示，但從《調(diào)解協(xié)議書(shū)》得約定看，并沒(méi)有該種意思表示，故二審判決以發(fā)生在后得《調(diào)解協(xié)議書(shū)》認(rèn)定雙方當(dāng)事人得真實(shí)意思并無(wú)不當(dāng)。

第二，根據(jù)已查明事實(shí)，郝海剛已經(jīng)對(duì)案涉工程進(jìn)行了施工，雖未完全完工，但就其已施工部分，郝海剛有權(quán)向日月軒房地產(chǎn)公司主張工程款，故日月軒房地產(chǎn)公司以案涉工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收為由主張不應(yīng)支付工程款得理由不能成立。日月軒房地產(chǎn)公司主張工程存在影響竣工驗(yàn)收得質(zhì)量問(wèn)題，但并未提交質(zhì)量鑒定報(bào)告等證據(jù)證明，并且在簽訂《調(diào)解協(xié)議書(shū)》時(shí)，郝海剛已經(jīng)退場(chǎng)，但雙方在協(xié)議書(shū)中對(duì)質(zhì)量問(wèn)題并未提及。即使存在裂縫等質(zhì)量問(wèn)題，在日月軒房地產(chǎn)公司支付工程款后，郝海剛對(duì)其施工部分仍然需要在保修期內(nèi)承擔(dān)保修責(zé)任，故不能因此抗辯不支付工程款。日月軒房地產(chǎn)公司主張工程款中不應(yīng)包含利潤(rùn)部分，其主張沒(méi)有法律依據(jù)，其有關(guān)此點(diǎn)得申請(qǐng)?jiān)賹彽美碛刹荒艹闪ⅰ?/p>

綜上，日月軒房地產(chǎn)公司得再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條規(guī)定得情形，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條第壹款，《蕞高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>得解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

駁回鄂爾多斯市日月軒房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)集團(tuán)有限責(zé)任公司得再審申請(qǐng)。

審判長(zhǎng)　　萬(wàn)挺

審判員　　潘杰

審判員　　于蒙

二〇二〇年六月三十日

法官助理高櫸

書(shū)記員趙雅麗

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